电商(社交电商)领域涉及传销刑事相关问题

   2023-03-16 10:14:32 网络420
核心提示:最近参与到几场关于电商领域刑事合规的沙龙活动中,越发觉得我们电商企业随着近些年的取得巨大成就和发展,也凸显了很多存在的问题以及一些涉及犯罪的数据,包括现有社交电商出现的涉及传销等,从最初的电商网络领域涉及只是简单的破坏网络类型系统,到4G网

电商(社交电商)领域涉及传销刑事相关问题

最近参与到几场关于电商领域刑事合规的沙龙活动中,越发觉得我们电商企业随着近些年的取得巨大成就和发展,也凸显了很多存在的问题以及一些涉及犯罪的数据,包括现有社交电商出现的涉及传销等,从最初的电商网络领域涉及只是简单的破坏网络类型系统,到4G网络的智能发展,开始出现非法集资、网络传销、非法经营和侵犯知识产权犯罪,随着疫情爆发以及普法的成效,以及企业开始重视合规化运营,电商领域相关犯罪有所下降,但依旧出现多点频发,尤其是社交电商领域犯罪,微商发展达到了高潮,TST加大演变,暴雷的社交电商屡见不鲜,同时社交电商与直播电商相互掩护,导致电商持续发展受到了质疑。

一、相关电商涉传案件的特点及模式

从发展模式来看,电商涉传销的案件主要在社交电商领域;从案件类型看,电商企业运营及负责人缺乏法律意识,违背初心逐利发展是导致相关案件激增的源头,电商企业在国家的扶持下大力发展,却在巨大利益诱惑背景下铤而走险、跌入犯罪。社交电商领域涉传销的特点主要有:第一,网络的无地域化让电商发展成几何倍增加,电商发展的重要武器就是互联网+的智能化普及,可以说无连接就无一切,这种模式的创新以及低成本、高附加值的体现,让社交电商呈现地域化特点。第二,电商网络领域涉及传销活动,主要从涉及刑事活动的成因去看,这就要区分网络营销和传销的关系,内中适用法律上规定的行为四要件、层级和人数理解问题、区分社交媒介上的商业活动“人员裂变”和真正传销的关系。关于在主观方面,对于是否“骗取财物”为目的,司法实务中审查力度还有待改善的情况,以及对于“团队报酬”问题上的分析等。第三,还要考虑到电商企业的产品问题,人货场,不仅仅需要的是商务模式的涉及,还要把握好产品质量生命线,平衡企业产品质量与销售业绩匹配及人数增多上面的问题,把控人员裂变的增速问题,方向转移至积累与研发上来,电商企业不要过度追求客户的人数,而应该考虑到产品质量与客户服务体验的根本问题,对于其销售等级的划分,需要更多思考层级人员间的计酬问题,必须在模式合规下营运生产。

二、关于电商模式传销组织性质的判定

我国刑法《刑法》第二百二十四条之一:“组织、领导以传销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济 社会 秩序的活动”,这个罪状的描述,全面的刻画了传销活动的特征,有偿加入性、层级性、人头计酬性、利诱胁迫性、欺骗性。但是,根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条,关于“团队计酬”行为的处理问题:传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。那么团队计酬式传销与刑法意义上的传销的区别,实际就是上线计酬方式的不同、组织传销活动是为了销售商品还是为了骗取财物的不同,而传销组织的目的往往是通过上线的计酬方式来推导出来的(例如,不销售商品的,或者商品价格严重偏离市场规律的,来源肯定是后来者的入门费,而销售商品,价格合理的来源就可能是商品销售收入)。在网络传销情况下,产品和服务的形式也有了较传统意义比较大的变化,例如以前是化妆品、保健品等等物化的产品,而在网络环境中,例如有些案件是直接购买易物点等一种电子凭证或者说电子商品,然后去兑换线下服务和商品,而作为上线获得的也不是直接的获取金钱或者物品,也是一种电子数据或者电子凭证用以兑换线下商品。

而司法实践当中,对于刑法意义上的传销组织的判断往往注重于审查有偿加入性、层级性、利诱胁迫性,而对于人头计酬性、欺骗性的审查却不是那么仔细甄别(只要入门有门槛,有交费,甚至入门没交费升级有交费,一律认定为人头计费,不考虑这个费用缴纳的目的、去向、规则和上线对于这个费用是否有支配权),所以导致很多团队计酬式传销被作为诈骗型传销进行了处理。

三、关于电商企业组织领导者的认定问题

根据《刑法》第二百二十四条及2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》七十八条、《最高人民法院关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一条的规定,(以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济 社会 秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级及以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。)该罪打击的对象是传销组织中的组织者、领导者,积极参加者及其他参加传销的人员并非本罪打击的对象。依据《意见》的规定,所谓传销活动的组织者、领导者,是指组织、领导传销组织的人中,传销活动犯罪的首要分子,是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动中起到关键作用的人员。下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;(四)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

司法实践中,基于传统的非互联网传销的情况下,往往通过组织讲课、收取费用、发放返利等来传播和壮大传销组织,获取非法利益,对于前三类人员很好区分和甄别,然而在互联网传销的案件中,基于互联网犯罪的趋势(公司注册、服务器终端、经营人员往往在境外),现在适用较多的却成了第五点的兜底条款,那么对于其他对传销活动的实施、组织的建立和扩的起关键作用的人的范围如何把握就非常重要。网络传销活动中,传统的线下活动已经被线上网站和互联网金融所取代,传统培训、宣传讲师已经由具有广告特征的网页所取代,传销也披上了投资、理财的外衣,宣传稳定、高额的回报为诱饵,普遍不再具有胁迫加入的情况,而往往是利用他人贪利心理,以高额回报为诱饵,引诱他人自动加入。这样的方式传播速度更快、范围更广、 社会 危害性也更大,参与传销活动人员动辄几万、几十万甚至上百万,传销资金也达到亿元级别。除了网站开发人员、公司运营人员、财务人员、投资股东这些长期在境外活动的人员外,绝大部分境内传销活动参与人往往是通过浏览网站、身边亲朋好友口口相传获知相关信息而被骗加入,本身也陷入骗局而不自知。那么对于这些本身是出于贪利被骗加入的人,如何认定?范围如何掌握?由于传销的层级结构,和几何发展的模型,每一个参与人都是一个关键节点,都可以说是对传销组织的发展和壮大起到重要作用,但是,一方面是因为互联网传播特性所致,其本身所具备的广泛性、高传播性叠加传销组织的利诱性和欺骗性,客观上不需要人为介入即可实现自主传播和诱导他人加入;另一方面虽然客观上每一位一般参加者在传销组织的扩张上都是不可或缺的环节,但其本身客观上并没有进行刻意的组织、领导行为。

通过相关案例的分析,实际上我认为应当通过以下途径区分其是否是组织、领导者:首先,对于网络传销行为人是否对于网站及网站背后公司的发起、组织、策划、领导、运营、宣传、培训、技术维护、财务等方面起到关键作用,如果属于上述几种人员则无疑具备了组织、领导的作用。其次,对于虽然不属于传销公司人员,虽然其没有对公司运营管理、没有维护网站运行,但如果其主观上意识到上述组织的非法性和虚假性,客观上利用上述公司的传销项目及宣传网站,积极通过诱骗、胁迫、积极劝说等主动方式组织发展人员,搭建自己的传销网络,培训传销人员,并从中骗取他人财物获取非法利润的,对传销组织的扩大起到关键作用的也属于刑法意义上的组织、领导者。除上述两种人以外的其他被骗加入人员,客观行为上没有与上述两种人共谋,且在作用上相当的积极扩大传销组织的行为的,主观上不以组织人员、骗取传销人员财物非法获利为目的,按照主客观相统一原则,秉承刑法的谦抑性,应免于刑事惩处。

四、电商企业组织领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪高度融合的问题

根据2013年《意见》第六条以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。而网络传销目前发展的特征,往往是通过网站,鼓吹项目、政策、投资回报,并披着投资理财的外衣进行招揽成员,吸纳资金,承诺投资回报,而这些客观表现与《刑法》176条非法吸收 公众存款罪以及192条集资诈骗罪高度一致,那么在法律适用的问题上,按照想象竞合犯从一种罪处罚的原则 ,那么网络传销活动中的一般参与者(比如前面所说的国内的绝大部分传销活动参 与人,他们的身份也高度融合)如何定位,是受害者或者是集资参与人,还是传销活动犯罪行为人? 要具体看相应电商企业的实际营运模式和数量级发展情况。

五、电子商务法的立法本意及个案保护问题

前有所述,电子商务近年来发生的案件重大、复杂和复杂。我认为,这是由电子商务快速发展,进入一个新的阶段“网络属性”所决定的。这种“网络属性”相当于网罗了多种角色主体、多个经营行为和多种法律关系交织在一起,变得复杂。电子商务,在带来较大经济效应和促进经济发展,同时其领域中犯罪行为相应带来的 社会 危害性也更大、影响也更广。

然而,不是所有的电子商务领域犯罪都是主观恶性极其之大。我们发现,一些电子商务结合之犯罪,行为人主观恶性不大,并且有的还意识不到自已行为犯罪;也有些是企业正当的经营活动,在经营创新过程中、亦或决策不当“跌入”到犯罪行为中。在我们经受的案件中,有的电商企业采用三级分销”销售模式,将销售代理商之间按进货数量形成了计酬之关系;同时,该平台还召集所有销售代理商向公司募集资金,用于平台进货和研发产品,在现在的时代背景下,该企业涉嫌组织领导传销活动罪和集资诈骗罪两个罪名。2018年该企业被查了,而且是毁灭性查处,将所有企业财产和个人财产查封和冻结,主要人员被羁押。相应的还造成了企业成千上万名员工失业、上游供货的厂家倒闭、下游销售代理商关门,这样一连串的注册企业倒闭、员工失业问题,不仅反映出是企业违法和犯罪问题,而且深层次反映是却是 社会 问题。

六、电商企业必须合规发展

我国的《电子商务法》在总则部分确立了电子商务发展的原则和宗旨,我认为一定程度上对于衡量和判断电子商务是否 健康 、良性和依法运营提供援引依据。《电子商务法》第三条规定,国家鼓励发展电子商务新业态,创新商业模式,促进电子商务技术研发和推广应用,推进电子商务诚信体系建设,营造有利于电子商务创新发展的市场环境,充分发挥电子商务在推动高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要、构建开放型经济方面的重要作用。第五条规定,电子商务经营者从事经营活动,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德,公平参与市场竞争,履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务,承担产品和服务责任,接受政府和 社会 的监督。

《电子商务法》第三条实际是确立了国家对于电子商务运营和发展的态度,也为实务中行政机关、司法机关在查处和打击电子商务过程中,提供了衡量电子商务是真创新、还是真犯罪区分的依据。

电子商务近年来发生的案件重大、复杂和复杂。我认为,这是由电子商务快速发展,进入一个新的阶段“网络属性”所决定的。这种“网络属性”相当于网罗了多种角色主体、多个经营行为和多种法律关系交织在一起,变得复杂。电子商务,在带来较大经济效应和促进经济发展,同时其领域中犯罪行为相应带来的 社会 危害性也更大、影响也更广。所以电商企业合规发展必须要重视,模式创新固然重要,落地变现也重要,但这一切都必须建立在合法合规的大前提下,才可以在大浪潮中 健康 有序持续发展。

(中国服务贸易协会商业大数据分会)

最高法:审理电商平台大数据杀熟案件,对行业内部会带来哪些影响?

继去年12月被上海长宁区法院列为被执行人后,阿里系生鲜电商易果生鲜近日又被上海长宁区法院冻结了千万权益。

易果生鲜千万元资产遭冻结

据央视 财经 报道,近日,全国首批生鲜电商“易果生鲜”的运营主体上海易果电子商务有限公司,被上海长宁区法院冻结了股权和其他投资权益数额1029.72万人民币。易果生鲜称,这次被冻结股权的案子主要是因为商务纠纷,涉及与供应商的货款支付问题,目前双方试图达成和解。

从天眼查数据来看,上海易果电子商务有限公司的全资子公司上海安鲜达物流 科技 有限公司“司法协助”一栏显示,上海易果电子商务有限公司被公示冻结持有股权、其他投资权益,涉及股权数额1029.72万人民币,冻结期限自2020年1月14日至2023年1月13日,被执行通知文书号(2019)法执沪0105民初字22828号。

易果生鲜部分实体店已经关闭

企查查显示,易果生鲜的相关司法案件共有46件,其中不少案由都是买卖合同纠纷。易果生鲜的困境似乎也体现了整个生鲜电商行业的现状。

上海市新华律师事务所高级合伙人蒋振伟:从2019年开始,生鲜平台的商务纠纷越来越多,从2019年至今,有8家生鲜类的电子平台退出了经营,生鲜类电商也面临着融资难、成本高的压力。

哪些

易果生鲜曾独家运营天猫超市、苏宁易购等平台的生鲜频道。天眼查数据显示,上海易果电子商务有限公司成立于2007年2月,注册资本约3610万元人民币,法定代表人为易果生鲜网CEO张晔,淘宝(中国)软件有限公司为其大股东,持股16.56%,张晔为第二大股东,持股13.94%。

目前易果生鲜旗下净菜配送服务生鲜电商“我厨”暂停服务,生鲜冷链“安鲜达”被曝裁员、拖欠员工工资。

据了解,目前生鲜电商行业包括多种商业模式,有以京东生鲜、天猫生鲜、拼多多为代表的传统B2C自营模式、平台模式,以每日优鲜、京东到家、叮咚买菜为代表的“到家”社区模式,以及以盒马鲜生、7Fresh为代表的“到店+到家”模式。

近两年,生鲜电商的抢滩战激烈,行业的大环境不好成为业界共识,今年除了易果生鲜旗下的我厨,吉及鲜、妙生活、呆萝卜等平台也都被曝出经营困难。如今,市场洗牌,哪些能笑到最后,等待市场给出答案。

来源 中国经济网综合央视 财经 、时代周刊等

电商代运营骗局揭秘,你还在相信代运营吗?

能带来行业规范化这一正面影响。

总体来说,最高法要审理电商平台大数据杀熟案件。意味着最高法院将要出手整顿电商平台和互联网市场。此举将带来行业规范化这一正面影响。因为随着最高法院审理这些案件,电商平台也逐步得以肃清。具体来说有这些影响:行业规范化,竞争正当化,发展长久化。以下笔者将详细进行解释。

第一、最高法要审理大数据杀熟案件,影响是使行业规范化:所谓电商平台大数据杀熟,就是把相同商品或服务以更贵价格推送给老客户,老客户以更高价格购买。客户觉得某电商平台可靠才会留下来当老客户,大数据杀熟实际上就是利用和辜负了老客户对电商平台情感信赖。而这些不法电商平台为了获益,将老客户和新客户区别对待,用更低价格吸引新客户,用高价格坑害老客户,这违背了公平交易,所以最高法要出手整顿。由此可见影响是使行业规范化。

第二、最高法要审理大数据杀熟案件,影响是使竞争正当化:电商平台大数据杀熟实际上是不正当竞争最终结果。某些违规电商平台为了争取新客户,就把商品以低廉价格推送给他们,有时甚至是低于最低价亏本推送。为了收支平衡只能杀熟老客户,所以最高法审理大数据杀熟后,能使竞争正当化。

第三、最高法要审理大数据杀熟案件,影响是使发展长久化:电商平台大数据杀熟是一种畸形发展产物,其本身不能降低商品成本或改进商品质量,而是靠欺骗来获取收益,长久下去只能被法律制裁。最高法扼制住大数据杀熟这一违法行径以后,能促使行业良性发展,从而使行业发展长久化。

从TST涉嫌传销案解读微商等新型电商合规发展路径

什么是电商代运营?

随着电商经济窜红,很多年轻人都想开网店、做电商微商,但普通人对网络技术和电商运作的掌握能力有限,“电商代运营”应运而生。电商代运营,是指从事电子商务经营者把网上店铺日常经营、管理、营销、推广的工作委托给专业的代运营公司操作。下面,让我们通过真实案例,看看电商代运营是如何被不法分子利用实施犯罪的。

基本案情

2020年9月,黄某某、李某某在广东省湛江市注册成立广东腾湛 科技 有限公司,公司设立推广部、销售部、运营部、财务部、人事部,并通过互联网招聘等形式招收了数十人加入。公司推广部通过搜狗、百度、快手等网络平台向不特定对象发布虚假广告,获取被害人信息后推送给销售部。公司对销售部成员采用“话术”培训、模拟演练等方法教授诈骗技巧,并向被害人展示虚假的导师证件、“阿里巴巴”授权书、货源网站、发货图片、虚假店铺销量等信息,虚构公司能力,骗取被害人信任,让被害人选择一类服务套餐。被害人交款后,又将被害人推送至运营部,运营部员工以虚假的金牌导师身份向被害人发送课件并采用交纳保证金搞站外活动等手段继续迷惑被害人,诱骗被害人升级服务套餐,持续骗取财物。广东腾湛 科技 有限公司采用上述方法,共实施诈骗作案57起,诈骗金额36万余元。

2022年3月10日,平凉市崆峒区人民法院对被告人黄某某、李某某等18人诈骗一案公开宣判。黄某某、李某某、吕某、谭某某作为公司股东和部门负责人分别被判处三年至六年不等有期徒刑,并处10000元至20000元罚金;其余被告人按照犯罪数额并结合其在公司从事的业务、作用大小分别被判处有期徒刑、拘役或管制等刑罚。

电商代运营诈骗,是指利用他人不熟悉电商经营,或是急需电商经营配套服务等情况,通过通信网络等途径引诱其购买相关运营服务,最终骗取被害人财物。无论是刚出校门的大学生们,还是电商经营者,都要时刻保持清醒头脑,手机安装国家反诈中心等APP,关注诈骗案件的最新报道,主动学习基本法律知识和反诈骗方法,提升自己的预防能力,要知道骗子们也同样在学习。发现自己被骗之后,务必及时报警,寻求法律援助,保留好聊天记录、转账记录等证据,以免受到更大的损失。

本文以此次达尔威公司涉及传销为切入点,从我国对传销的法律规定、微商合法经营行为与传销违法行为的边界认定、合规路径三方面分析,以期防范微商等新型电商企业法律风险,为网络正常经营环境保驾护航!

(一)行政法

1.传销定义

2005年国务院颁布《禁止传销条例》,第二条将“传销”定义为:“是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响 社会 稳定的行为。”

2.传销具体行为——“拉人头”、“收取入门费”、“团队计酬”

《禁止传销条例》第七条采取列举的方式,将“拉人头”、“收取入门费”和“团队计酬”三种行为明确定义为传销行为而予以坚决禁绝。具体规定如下:

“下列行为,属于传销行为:

(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;

(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;

(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”

(二)刑法

2009年《刑法修正案(七)》规定了组织、领导传销活动罪(以下简称为“传销罪”),“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济 社会 秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

2013年最高院、最高检、公安部联合发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),明确了关于传销组织层级及人数的认定,即“组织内部参与传销活动人员在三十人以上”、“层级三级以上”的多人数、多层级概念。

严格来说,正规的微商从业者作为电子商务经营主体,应当适用《电子商务法》予以规范。2018年,曾依托淘宝杭州电商圈崛起、踩中微信生态圈而风生水起的“云集微店”及零食电商平台“环球捕手”,先后因涉嫌传销被腾讯官方宣布永久封杀。这些电商打着“大众创业、万众创新”、“玩手机赚钱”等激励口号,运营内容却是建立在一套多层分销系统的基础上并大肆推广的新型传销模式,属于违法经营行为。国家近年来不断规范电商领域,同时对传销活动严厉打击,这也是近几年微商“暴雷”的关键原因。作为微商行业巨头的达尔威公司涉嫌传销被查,也不免让人重新审视并进一步反思微商经营行为的合法性。

(一)微商经营行为的特点

1.传播范围广、效益快。

随着智能手机的普及与“互联网+”的快速发展,微信及朋友圈成为人们沟通联络的常用方式。我国微信用户之高,使得每个人的圈子效应发挥到极致——微商在自己朋友圈发表一个动态,吸引每一个微信好友观看或者转发,其传播范围广、效益快,使聚群效应和群体传播速度达到最大化。

2.操作便捷、推广成本低。 在微信上,无论是朋友圈还是公众平台,推送消息都非常便捷,从推送至个人,到具体经营操作及后续联络等各个环节通常都可以在智能手机上顺畅进行;推广成本也很低,只要人手一部手机和身份证基本上一键操作,对推广者而言仅需付出信息成本,极大降低了宣传成本和联络成本。

3.监管松散、规范体系尚不完备。 微信是个自由开放的平台,尚未实行实名制,用户可以随时更改昵称或者注册多个账号,而由于其操作便捷、灵活等特点,作为我国用户数量最大的社交软件,无法区分个人用户和背后的企业主体,也就是说微信上的经营行为很难以传统的法人经营行为予以规范。加之,我国网络监管体系尚在建设健全中,对此缺少专门的规制手段,也造成了其监管松散的特点。

(二)微商合法经营行为与传销违法行为的边界认定

识别微商合法经营与传销,需从以下几点评析。

1.传销往往是需要区分代理层级等发展他人作为下线的经营模式

由于微商经营行为具有上述特点,朋友圈微商容易出现传销的倾向,多数微商经营者在经营过程中,不自觉地向亲朋好友传递“销售理念”,试图发展这些人成为团队一员。换言之,有的微商团队有特定的经营模式,需要区分不同层级和代理,因为层级不同,返利比例也不同,而有的代理为了提高返利,就开始不断发展他人进入团队以提升自己的层级。此外,微商推广的封闭性也导致微商需要通过多层级经营模式来扩充客源和提升营利,但是在多层级的经营模式基础上,不断发展他人,并对发展人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据给予报酬,牟取非法利益,则存在传销的法律风险。

2.传销通常包含囤货、自掏腰包成为代理等行为

以此次达尔威公司涉嫌传销为例,达尔威虽然有“零加盟费”的宣传标语,看似不符合传销中缴纳入门费的要件标准,但事实上,很多代理商为了维持销售资格和提成比例,出现自己消费、囤货的行为,即自掏腰包成为代理,无疑是另一种形式的入门费。

3.传销的主要收益来源之一是根据他人拿货获得代理返点

微商的盈利模式、微商经营者的薪资来源是否正规,是否为非法牟利,是评判合法营销和传销的关键。若成员销售业绩主要靠让“下线”囤货、裂变,以及自己垫钱囤货完成,薪资来源也是根据裂变程度返点,则就有传销嫌疑。而《意见》中也明确了“团队计酬”式传销活动的定义:传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

据相关新闻报道,此次涉传销案的达尔威代理商讲述公司内部销售人员发展模式,购买2500元产品后拉人头才有提成,为赚钱需要不断发展“下线”;花30万元可成为“董事长”,组建自己的团队及家族,赚“子子孙孙”的钱……这种销售方式,其实就是区分代理层级、发展下线、砸团囤货(入门费)、拿返点赚下线的钱(计酬方式)。因此,达尔威的经营行为基本符合《禁止传销条例》所禁止的三种传销行为,这也是此次被查处的关键。

(三)经营性传销与欺诈性传销的区分

针对本次达尔威涉嫌传销的事件,相关调查组人员接受采访表明:“从目前的调查来判断,这个传销组织属于一种经营性传销行为,经营性的传销目前来看还不足以构成诈骗性的传销。随着案件的进一步调查,如果他具备了诈骗性传销的行为,我们会依法向公安机关移送。”其中,经营性传销和欺诈性传销如何区分,则是需要进一步讨论的。

国务院颁布《禁止传销条例》中对传销的定义中,并没有“骗取财物”的字眼,而《意见》中对传销组织层级及人数的认定,明确规定:“以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济 社会 秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。”比较于两个文件对传销的定义,欺诈性传销除了行政违法意义上的具有的“拉人头”、“缴纳会费”、“计酬方式”三个特点外,在行为方式上,还要求传销组织具有引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物的特点;结果上,达到扰乱经济 社会 秩序的严重程度,组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的。

而具体对“骗取财物”的认定,《意见》也明确规定,传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。而参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当依照刑法第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

而经营性传销和欺诈性传销的区分,也是本次事件走向的关键,正如上述调查人员表明,随着案件的进一步调查,如果具备了诈骗性传销的行为,会依法向公安机关移送。《刑法》第二百二十四条之一规定了组织、领导传销活动罪,其保护的客体既包括公民的财产所有权,又包括市场经济秩序和 社会 管理秩序。若查明张庭开设的公司存在“引诱、胁迫参加者继续发展他人”、“骗取财物”的行为,触犯《刑法》第二百二十四条之一的规定且情节严重,则组织领导者将面临法定最高刑为十五年有期徒刑的刑罚。

(四)传销与直销的区分

大众的疑问还在于,数年前从美国引进的“安利”(保健品牌)、“玫琳凯”(美妆品牌)等也曾在我国多地开展线下推广,为什么这类经营者没有涉嫌“传销”?这就需要区分何为直销、何为传销。

2005年国务院同时颁布《直销管理条例》和《禁止传销条例》。其中,《直销管理条例》将单层级直销行为规定为直销,在从严监管下允许其有序发展。也就是说,在固定零售店外的地方(如个人住所、工作地点或其他),由独立营销人员以面对面讲解和示范,将产品和服务直接推销给消费者的行为是合法的。而传销和直销的区分,最根本的判断标准还是在于“拉人头”、“入会费”、“计酬方式”这三个要素。同时,若涉嫌欺诈性传销,还需要看是否存在“欺诈、引诱”等方式以及“情节严重”的危害后果。因此,在2018年后,“安利”、“玫琳凯”等大量经营主体取得了商务部颁发的“营业执照”,依法采取“直销”模式,故即便前期存在线下推广的活动,在合法性上与“传销”有本质区别。

(一)微商经营者

1.认真学习相关法规,定期进行整改自查

微商经营者要严格按照《电子商务法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、微信运营秩序等相关规范,约束自身经营行为,依法纳税,不发表不当言论,不滥用市场支配地位,排除、限制竞争,严把质量关、安全关,保障消费者合法权益。经营者要定期自查、整改,保持规范的敏感度,保护网络电商运营环境良好运行。

2.改变推广方式,多平台多维度推广

微商经营者要多平台、多维度推广,走 社会 化营销之路,切忌囤货、自买自卖、利用熟人关系拉人头、发展下线等方式。在互联网大背景下,经营者要充分挖掘网络优势,可通过开微店、入驻平台或者直播带货、促销合作等回归真正意义的“卖家身份”,而非“自囤自卖”,只有回归经营者经营、买卖身份的本质,才能更好的合规经营。

3.严格规范经营准入行为

《电子商务法》第十条规定,电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。根据上述所示,正规微商严格来讲属于电子商务经营主体,应当适用《电子商务法》予以规制。从目前的微商交易实践经验看,在微信中直接购买微商经营者产品金额(几十元、几百元)几乎都可归纳为小额交易类型中,从这一层面理解似乎符合无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,但因为对微商经营者是否需要登记并未有相关法规予以明确规制,从严格规范经营准入行为的角度,在进入市场之初,经营者要主动向平台及相关工商行政部门核实是否需要履行登记的义务,主动向监管部门或者相关网站查询相关经营政策,防患于未然。

4.摆正心态,正确认识经营方法及理念

微商在前几年发展迅速的原因在于对人员宣传多挣钱、暴富等的洗脑,从而吸引一大批人加入微商队伍;同时还存在本没有卖出去商品,却为了所谓的“返点”等自掏腰包囤货,导致根本没有挣钱反倒贴钱的情况。因此,经营人员要摆正心态,树立正确的金钱观及经营理念,以勤劳、合法、更加符合客观规律的方法诚信经营。

(二)微商企业

1.搭建合规体系,优化经营方案。 企业要采取足够措施,搭建合规体系,优化经营方案、人员准入、计酬方式等因素,坚决遏制以“拉人头”、“入会费”、等传销式色彩,从顶层架构上做好风险防控。

2.履行企业责任,加强员工培训。 企业要履行好企业及 社会 责任,对于高频风险点要引起重视,并进行重点讲解,尤其是加强对微商从业人员税收缴纳、广告宣传、网络秩序、反传销、产品质量等方面的法治教育,使其认识到从事微商业务的法律责任,并做好培训记录,注重检验培训效果。

3.加强企业内外双重管控与审查。 在许多涉及传销的案件中,这些含有层级信息的电子数据、或者含有分级分销模式的招商宣传资料等都会成为关键的定罪证据。因此,在设计了涉及分销不同级别的激励模式之后,必要时应当咨询当地市场监督管理部门确定其合法性,或者经由专业的刑事律师进行鉴别。尽管传销是现阶段社交电商平台面对的高发罪名,但也不能忽视作为企业面临的其他刑事风险,比如非法经营罪、非法吸收公众存款罪、侵犯知识产权相关犯罪、税务犯罪、腐败犯罪等等。另外,跨境电商还可能面临着走私普通货物罪或者触犯境外刑事法律的风险。因此,为了有效防范,企业要加强内部管控,注重整体合规管理体系建设,同时根据企业业务类型和特点针对性地进行专项合规。

(三)平台方面

1.尽职调查、完善监管

电商平台要尽到合理注意义务:首先是对于申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者的背景做一尽职调查,可通过对方提供无犯罪记录证明、奖惩承诺等完成初步准入调查;另外,通过大数据查杀方式,重点对微商可能涉及的高频风险:传销、偷税漏税、是否存在欺诈、不正当竞争等违法违规行为予以筛查规制,形成全天候、全季度、全年度查杀模式,保证监管的全面性和有效性;在这,平台要对上述经营者身份、地址、联系方式等信息进行核验、登记,建立登记档案,并定期更新,做到全面完善监管。

2.搭建平台合规体系,履行信息公示义务

平台合规体系的搭建和公示,是电商企业合规文化的重要部分,而在合规体系,非常关键的一部分就是是平台服务协议和交易规则的制定和运行,其不仅是平台自身规范运行的证明,也是规制经营者及用户的制度依据。根据《电子商务法》,电商平台应当制定平台服务协议和交易规则,并且应当在其首页显著位置持续公示平,保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。如果修改平台服务协议和交易规则,还应当在其首页显著位置公开征求意见,采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。除此外,合规体系还应包括人事、财务、市场等各方面、各个环节,电商平台都应细化每个模块,履行信息公示义务,使经营者充分知悉。

3.严格规范留痕,做好信息记录和保存义务

按照《电子商务法》第三十一条规定,对平台交易信息应予以记录、保存,并且保存时间不少于三年。其保存的信息对象为“平台上发布的商品和服务信息、交易信息”,由此可知,平台要严格规范留痕,至少近期三年的记录要予以记录和保存,并应确保信息的完整性、保密性、可用性,这不仅是对消费者消费安全的保障,也是平台合法经营的体现。

4.全面配合,主动报告

(四)政府方面

1.明确法律规则,持续完善立法。 通过各种指南、解读、示范性案例等明确、细化规则,提高法律规则的透明度,同时,适时修订相关法律法规,持续完善配套立法,鼓励电商等合规经营,防患于未然。

2.加强市场监管。 早在2017年1月12日,国务院关于印发《“十三五”市场监管规划》的通知(二))明确表明:要加强重点领域市场监管,打击传销、规范直销。强化各级政府责任,加强部门执法联动,通过实施平安建设考核评价、全国文明城市测评等,开展重点区域专项整治,加大打击传销力度。加强对网络传销的查处,遏制网络传销蔓延势头。加强对新形势下假借“微商”、“电商”、“消费投资”等名义开展新型传销的研判,加强风险预警提示和防范,强化案例宣传教育,提高公众识别和防范传销的能力。加强直销企业监管,促进企业规范经营,依法查处直销违法违规行为。

3.建立信息共享机制,动态管理。 网络也是公众场所,建立起经营平台和政府公共交通管理之间的线上沟通渠道,为政府网络管控部门加强微商等电商行业监管提供正当根据。

5.加强新消费领域维权。 规范电商、微商等新消费领域,强化电商平台、社交平台、搜索引擎等法律责任,打击利用互联网制假售假、虚假宣传等侵害消费者权益的行为,净化网络商品市场,落实网络、电视、电话、邮购等方式销售商品的七日无理由退货制度。强化电信运营商、虚拟运营商的法律责任与 社会 责任,严惩不良企业利用频道、号码资源进行欺诈的行为。加强对消费者个人信息的保护,加大对违法出售、提供、获取消费者个人信息的处罚力度。

正如人民日报评论所说,法治 社会 ,容不下违法钻营的“秘密”,法律之伞,只保护守法本分的经营。无论是个人或者企业,切勿急功近利,抱侥幸心理,要树立正确的经营理念和金钱观,尊重市场规律,尊重公序良俗,合法合规经营,只有一步一个脚印,无论是个人还是企业,都会实现自身价值的最大化,维护我国经济平稳 健康 有序发展!

本文作者:梁雅丽 李明真

以上就是关于电商(社交电商)领域涉及传销刑事相关问题全部的内容,如果了解更多相关内容,可以关注我们,你们的支持是我们更新的动力!

 
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